Le placement de produits dans les séries : ce que dit le droit des marques français

Contexte

Elle connaît actuellement un véritable succès par son originalité, et vous la regardez peut-être actuellement. La série Vrais voisins, faux amis, diffusée sur Apple TV+ étonne autant par son intrigue que par son recours aux placements de produits, savamment distillés au cœur même du scénario.

Ici, pas de placement « évocateur » ou « furtif », mais bien une succession d’apparitions toutes plus détaillées les unes que les autres. Ainsi, par exemple, des séquences entières s’arrêtent sur des montres Patek Philippe, des modèles de sacs Hermès, ou encore des stylos Mont Blanc, au travers d’arrêts sur image en 3D, détaillant le prix et les caractéristiques techniques des produits à l’écran.

Pourtant, bien que plaisante du fait de sa parfaite intégration avec le scénario, la présence de ces placements de produits interroge : une telle série pourrait-elle voir le jour en France ?

La réponse semble être plutôt négative au regard des obligations imposées aux producteurs (I). Toutefois, il semblerait également que toutes les apparitions de marques dans les oeuvres audiovisuelles ne puissent pas toujours être qualifiées de placement de produit (II).

I. Une règlementation discrète du placement de produit

À titre liminaire, il convient de rappeler que l’article 1er (m) de la directive 2007/65/CE définit le placement de produit comme « toute forme de communication commerciale audiovisuelle consistant à inclure un produit, un service ou une marque, ou à y faire référence, en l’insérant dans un programme, moyennant paiement ou autre contrepartie ».

Cette pratique permet notamment de financer les projets, aussi, aux États-Unis, le placement de produit peut représenter jusqu’à 30% du budget total d’un film tandis qu’en France, cela rapporte jusqu’à 5% du montant total investi pour produire une œuvre.

Nous le savons, les Etats-Unis se distinguent des modèles européens en favorisant un système consumériste prônant le libéralisme commercial qui, logiquement, appelle à promouvoir et à valoriser les marques.

D’ailleurs, les producteurs américains sont libres d’inclure une marque dans leur production sous réserve d’informer le public que le contenu diffusé est sponsorisé et d’identifier le sponsor (Section 318 du Communications Act de 1934 et codifié dans le code des Etats-Unis au paragraphe 317 du Titre 47).

Cette démarche collaborative permet ainsi la mise en relation d’annonceurs, de producteurs, des agences et des scénaristes dès les premières étapes de la création.

À l’inverse, le considérant 92 de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil énonce clairement que « le placement de produit devrait, en principe, être interdit ». L’article 11 paragraphe 2 du même texte est tout aussi tranché mais admet cette pratique « dans les œuvres cinématographiques, films et séries réalisés pour des services de médias audiovisuels ainsi que pour des programmes sportifs et de divertissement ». Il ne l’autorise également que lorsque les biens ou services sont fournis à titre gratuit.

Cette position est compréhensible dans la mesure où l’influence que le placement de produit peut exercer sur la création artistique risquerait de nuire à la qualité de l’œuvre.

De plus, le public est lui-aussi susceptible d’être impacté s’il n’est pas averti de l’existence d’un placement de produit du fait de l’intégration de cette publicité dissimulée au scénario.

Ainsi, en France, cette pratique est encadrée depuis 2010 par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) (désormais devenu l’ARCOM) lequel a autorisé le placement de produit dans les œuvres cinématographiques, les fictions audiovisuelles et les vidéomusiques.

Il convient toutefois de rappeler que, conformément à l’article 14-1 de la loi du 30 septembre 1986, les programmes comportant des placements de produits doivent respecter les exigences suivantes :

• Leur contenu ainsi que leur programmation par des services de télévision ou leur organisation dans un catalogue des services de médias audiovisuels à la demande ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale de l’éditeur de services de médias ;
• Ils n’incitent pas directement à l’achat ou à la location des produits ou services […] ;
• Ils ne mettent pas en avant de manière injustifiée le produit en question ;
• Les spectateurs sont clairement informés de l’existence d’un placement de produit […].

De plus, le placement de produit est interdit pour l’alcool, le tabac, les armes à feu, les médicaments et les aliments pour bébés. Cela n’empêche pas leur apparition à l’écran mais cela ne donne lieu à aucune rémunération pour ces produits.

Par ailleurs, si les con­som­ma­teurs sont dans l’incapacité d’identifier et d’apprécier une vente de produits, l’ARCOM peut alors qualifier la publicité opérée de « clandestine », conformément à l’article 9 du décret du 27 mars 1992.

De la même manière, il est nécessaire de conclure des accords de placement de produit afin que la présence de marques dans la communication audiovisuelle ne soit pas contestée.

Il convient de distinguer les contrats de « Brand Integration », consistant pour une marque à payer la production afin que son produit soit intégré à la narration, des contrats de « Prop Placement » par lesquels une marque envoie à titre gracieux des produits dans l’espoir qu’ils soient intégrés au décor et en retire un bénéfice dans l’hypothèse où la série rencontre un succès auprès du public.

En l’espèce, des séquences comme on en visionne dans la série Vrais voisins, faux amis seraient sans doute qualifiées de mises en avant injustifiées des produits et donc sanctionnables malgré le recours au pictogramme indiquant la présence de placements de produits. Le droit français cherche en effet à éviter que ce dernier ne devienne le sujet de la narration et tend plutôt à ce qu’il conserve un rôle fonctionnel, or, la série pourrait inciter le public à acheter ou louer les produits dont il est question.

Par conséquent, il apparait que la manière dont les marques sont incorporées au scénario révèle davantage une intention promotionnelle qu’un réel choix artistique, certaines séquences reprenant des caractéristiques communes à tous les messages publicitaires.

Il convient enfin de noter que l’intégration du pictogramme informatif est une condition importante pour que le placement de produit soit accepté. C’est ce que nous rappelle l’Arcom dans une décision d’Assemblée plénière du 9 février 2022 dans laquelle elle demande à la chaîne de se conformer à cette exigence pour les épisodes 3 et 7 de la série Validé, diffusés les 11 et 25 octobre 2021 sur Canal+. En effet, ces derniers n’étaient accompagnés d’aucun message de mise en garde alors qu’une communication commerciale audiovisuelle en faveur des jeux d’argent et de hasard apparaissaient.

Malgré les diverses exigences qui s’imposent aux producteurs, il semblerait que l’intégration de marques dans des œuvres audiovisuelles ne soit pas toujours qualifiée de placement de produit, ce qui pose la question du régime s’appliquant dans une telle situation.

II. Le développement de pratiques ne pouvant être qualifiées de placement de produit

En premier lieu, si l’on reprend l’exemple de l’intégration, dans la série Vrais voisins, faux amis, du modèle Nautilus, proposé par la marque Patek Philippe, il semblerait que les titulaires de cette dernière n’aient, en réalité, jamais accepté de sponsoriser la séquence et que les images intégrées à la série aient été créées par imagerie générée par ordinateur. En effet, des erreurs ont été relevées dans le mouvement mécanique du moteur au sein de communautés d’experts qui se sont, pour cela, référés aux fiches techniques officielles du modèle.

Si tel est le cas, ce constat impacterait les règles applicables à cette séquence en ce que le placement de produit doit être effectué à titre payant et être prévu dans un contrat. Dès lors, si aucune contrepartie contractuelle n’existe entre la production et la marque, le problème serait alors déplacé et porterait davantage sur des questions de l’usage non autorisé de l’image d’une marque, de parasitisme commercial, de droit d’auteur et de droit des dessins et modèles.

Tout d’abord, c’est en effet l’article L713-2 du Code de la propriété intellectuelle qui interdit l’usage dans la vie des affaires « d’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée » dès lors qu’un risque de confusion sur l’existence d’un partenariat est créé.

Toutefois, cet article entre en conflit avec la liberté artistique prévue à l’article premier de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016. D’ailleurs, la Cour d’appel de Paris a récemment jugé qu’un dessin apposé sur un tee-shirt « l’est à titre décoratif, aucun élément ne permettant de le rattacher à un usage à titre de marque renvoyant à l’origine commerciale du produit » (CA Paris, 1er février 2022, n°20/01646).

Cependant, sous réserve de démontrer la renommée de sa marque, son titulaire pourra démontrer le lien crée dans l’esprit du public entre celle-ci et l’œuvre et invoquer le profit indument tiré par le producteur. Cette action est prévue à l’article L711-3 du Code de la propriété intellectuelle.

En deuxième lieu, le titulaire de la marque pourrait directement invoquer le parasitisme économique en se fondant sur l’article 1240 du Code civil. En effet, il peut évoquer les investissements significatifs qu’il a réalisés et le bénéfice direct qu’en tire le producteur, en toute connaissance de cause, pour caractériser l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

De plus, si l’apparition de la marque porte atteinte à son image ou à sa réputation, le titulaire de la marque pourra demander une réparation du préjudice subi. C’est par exemple ce qu’avait jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 14 janvier 2003, suite à l’usage d’une marque antérieure destinée à désigner une série de films télévisés adressés à des adolescents dans le titre d’un article illustré de photographies pornographiques (Cour de cassation, 14 janvier 2003, n°00-10.656).

En dernier lieu, grâce aux images de synthèse, il est possible d’ajouter un objet, un logo ou de changer l’image d’un panneau publicitaire postérieurement au tournage. Cela étend encore la portée du placement de produit qui pourra alors être adapté au public visé selon sa situation géographique.

Se pose alors la question de la finalité de ces intégrations : Sont-elles insérées dans le but de rendre les scènes plus réalistes ou peuvent-elles être qualifiées de publicité déguisée ?

La réponse n’est pas évidente en ce que l’impact du placement de produit sur le comportement des spectateurs est difficilement mesurable. Malgré tout, il parait évident que si la marque est mise au premier plan d’une scène importante, le public en sera impacté. C’est la raison pour laquelle Apple ne permet l’utilisation de ses produits que par des personnages perçus positivement par les spectateurs.

Conclusion

En conclusion, en France, le placement de produit répond à une définition bien précise. Si son utilisation peut être admise lorsqu’elle respecte les exigences posées par l’ARCOM, certaines pratiques peuvent néanmoins dépasser le simple choix artistique et s’apparenter à une véritable communication commerciale.

Le développement des nouvelles technologies vient également complexifier cette distinction. En effet, dans l’hypothèse où des images de synthèse seraient intégrées aux œuvres, il n’y aurait alors pas nécessairement besoin d’un contrat de placement de produit mais cela soulèverait d’autres problématiques, notamment au regard des droits propriété intellectuelle, du parasitisme et de la liberté artistique.

Ainsi, l’apparition d’une marque dans une œuvre ne suffit pas, à elle seule, à caractériser un placement de produit. C’est surtout la finalité de cette intégration, son caractère promotionnel et ses conditions de réalisation qui permettront de déterminer le régime juridique applicable.